关于“公司章程”,应把握这七个法律问题

现在万科的事件闹到沸沸扬扬,在这样的一个时间节点上讲公司章程是件很应景的事情。在讲公司章程之前,我们先来看《公司法》的规定,《公司法》第11条规定,设立公司必须依法制定公司章程,公司章程对公司股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。这条是关于公司章程效力的规定。可见,公司章程在公司的整个运作过程中具有非常重要的意义,它对公司本身,对公司的股东、董事、监事、高级管理人员都有约束力。

首先,我们要区分两个概念:公司章程与股东协议。从某种意义上,也可以认为公司章程是股东协议的一种,因为公司章程也要通过股东会或股东大会作决议,也可以理解成股东之间的协议。但是这里,我想问大家的一个问题是,公司章程与股东协议在性质上到底有什么区别?

如果说公司章程和股东协议做区别的话,应当指出,他们区别很重要的一点是它的修改上。股东协议是合同,如果合同需要修改,必须要订立合同的全体当事人一致同意,这个合同才能修改,否则无法修改。但是公司章程作为组织架构的一种设置,它在修改的方式上跟合同是有区别的,它不需要一致同意,只需要三分之二以上表决权同意就可以修改。甚至在股份公司中,公司章程的修改不需要全体股东三分之二以上表决权的通过,股份公司在修改章程时只需要出席股东大会的股东三分之二的以上表决权通过,不是全体股东的表决权。从这个意义上来讲,公司章程的修改要比股东协议的修改宽松些,这是它们之间最核心的区别。在实务中,公司章程的效力处理仍然遵循《合同法》的相应的规定,尤其是认定公司章程条款的效力,往往需要根据《合同法》第52条的规定进行评判。

一、关于公司章程可以对《公司法》作出突破的一些情形

根据《公司法》第12条的规定,公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。而且公司的经营范围是公司章程必要记载事项,也是公司章程可以自由约定的事项。在公司经营范围中,只要不涉及特许经营的内容,公司原则上可以从事任何的营业,这点可以从合同法司法解释中得到印证,因为《合同法司法解释(一)》规定法院不应因超越经营范围而认定合同无效,公司经营范围的作用相对来说比较弱化。

第二个方面是关于公司法定代表人的规定,依照《公司法》第13条的规定,公司章程可以自由约定究竟是董事长还是执行董事甚至总经理是公司的法定代表人。比如总经理,他是公司的高级雇员,可以不持有公司股权,因此持有公司股权并不是担任公司法定代表人的前提条件。

第三个方面是关于转投资和对外担保的限制,根据《公司法》第16条的规定,公司在向其他企业投资或者为他人提供担保的,要依照章程的规定由董事会或者股东(大)会作出决议;并且公司章程如果对投资担保的总额或者单项金额有限制的,公司在对外担保和投资的过程中也需要遵守这种规定。但是需要说明的是,即使公司章程对转投资和对外担保作出了限制,但如果公司的管理者在对外担保或转投资的过程中,没有遵循章程的这种规定,是否有效呢?一般而言,对外仍是有效的,对内公司或者股东可以依照章程的规定来追究管理人员的责任,也就是说在效力上要做内外区分。

第四个方面是股东会的定期会议召开的时间和次数。

第五个方面是股东会的通知时间,按照《公司法》的规定,如果召开股东会会议,需要在召开会议前十五日内通知全体股东,但是公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。《公司法》在立法的价值取向上是遵循放松法律的强制性管制的原则的,授权市场主体根据自己的需要来设置规则,遵循约定优先的规则。

第六个方面是关于股东表决权的行使,《公司法》第42条规定,股东会议由股东按照出资比例行使表决权,但是公司章程另有规定的除外。比如公司章程可以约定采取人头表决,也就是一人一票的表决方式。事实上,台湾地区的“公司法”就是这么规定的,它规定有限公司按照人头表决,实行一人一票,这是原则;例外则是授权公司章程规定按照出资比例行使表决权。所以说,这个就反应出了大陆和台湾公司法的区别,大陆地区原则上是按照出资比例行使表决权,但是章程另有规定的除外。台湾地区原则上按照人头行使表决权,但是章程规定按照出资比例行使表决权的除外。

第七个方面是议事方式和表决程序上面,除了公司法另有规定的以外,由公司章程进行规定。这里我想讲一个特殊的问题,我们的章程是否可以约定某一个股东或者董事有一票否决权。这个处理上是不一样的,法律后果也不同。在股东会上约定一票否决权法院通常判定有效。因为《公司法》规定股东会行使表决权原则上按照出资比例行使,但另有约定的除外。法律没有作出特别的禁止规定。比如上海曾经发生一起案件,法院明确支持了股东的一票否决权。但是董事会上约定一票否决权,目前为止还未有进入到法院的,但是有这样一个案件,深圳证监局在检查一家股份公司的时候,发现这样一个规定:董事会在表决的时候一人一票,但如果票数相当,董事长可以再投一票。这样的章程条款被深圳市证监局认定无效。因为《公司法》48条第3款和111条第2款规定,董事会的表决实行一人一票,其议事方式和表决程序除本法有规定外,由公司章程规定,也就是公司章程只能针对《公司法》没有规定的进行规定。在《公司法》已经对董事会表决规定了一人一票的情况下,法律就不允许公司章程作出另外规定。虽然没有进入到法院,但是主管部门证监会的态度认为这种规定是无效的,这是关于议事方式和表决程序。

第八个方面可以自由约定的是董事长、副董事长的产生办法,这个由章程规定。

第九个方面就是董事会、执行董事和经理的职权,法律没有规定的,章程可以另外作出规定。

第十个方面是监事会的职工监事比例,公司法规定不能低于三分之一,这是保证劳动者参与公司管理的权利。但具体的比例可以由公司章程自由规定。比如公司监事会成员由三个监事组成。那么按照《公司法》的规定,至少得有一人是职工监事。至于究竟是一人担任职工监事还是两人担任职工监事还是三个人都是职工监事,这个公司章程可以自由规定。

第十一个方面就是股权转让。有限责任公司章程对股权转让另有规定的,比如规定大家可以任意转让,都没有优先购买权;或者规定任何情况下都可以行使优先购买权,甚至规定可以部分行使优先购买权,这个由章程规定。另外对于股份公司,高管在任职期间内每年可以转让的股份数不得超过所持股份总额的25%,并且辞职后六个月内不得转让股份。刚开始我们就讲到公司章程的效力,对公司、股东、董监高均有约束力,因此,如果股份公司的章程对董监高持有的本公司的股份转让作出其他限制的,应当遵守。

第十二个方面公司章程可以做出限定的是是否排除股东的继承资格。《公司法》第75条规定,自然人股东死亡,其合法继承人可以继承股东资格,但公司章程另外规定的除外。在北京有这样一个案件,一家科技型公司由几个技术人员和一个出资方共同发起设立的,由于技术人员资金能力有限,所以占有的股份比例较小,出资方是绝对的大股东。但是很不幸的是,在公司产品初具规模,逐步成型的时候,大股东发生车祸意外死亡了,他的妻子和母亲作为继承人继承了股权。但是两个人不懂这方面的技术,因此在继承股东资格后,就利用绝对控股的股东身份作出了解散公司的决议,由此发生纠纷。由于妻子和母亲在公司处于绝对的控股地位,也是合法的股东,所以法院在审理后只能支持妻子和母亲的请求,将公司解散。这也是一个很深刻的教训,如果公司想排除股东的继承,应当在章程中作出特别的规定。

第十三个方面是公司重大资产处置,法律规定公司章程可以设定重大资产的标准。多少金额的资产属于重大资产,是100万还是1000万,公司章程可以自行设定,这实际上涉及股东会和董事会及经理的分权问题,多少金额上董事会,多少金额上股东会,公司章程完全可以自行设定。

第十四个方面是关于累计投票的规定,特别是上市公司,证监会是强制要求上市公司实行累计投票制。

第十五方面是财会报告送交股东的时间,由公司章程规定。实践当中,股东有些情况下很难了解公司的经营状况,很少有公司主动按照《公司法》的规定每年将年度财会报告送交股东,往往需要去法院进行股东知情权诉讼。

第十六个方面是股份公司的盈余分配。有限公司按照股东持股比例进行分配,但是章程规定不按持股比例进行分配的除外。而且股份公司按照章程规定还可以发行不同种类的股票,比如优先股等等。

最后一个方面是聘请会计师事务所。具体的聘用程序和方式由公司章程来进行规定。聘请或者解聘会计师事务所的权力到底给董事会还是股东会,由公司章程自由规定。

《公司法》从十七个方面授权公司章程可以作出和法律规定不一致的规定。事实上,这只是法律列明的十七个方面,从股东会或者股东大会的权限来讲,任何重大事项都可以由股东大会或股东会作出,只要法律没有明确禁止的均可以。

刚才按照《公司法》条文的顺序对公司章程可以自由约定的事项作出了梳理,其实这仅仅是公司法列明的十七个方面,除此之外,如果股东认为有必要,均可以在公司章程中进行规定,只要章程约定的内容和公司法的禁止性、强制性规定不违背,那么章程规定都是有效的。而且根据《公司法》第11条规定,这个规定的内容对公司、股东、董监高均有约束力,因此,大家可以根据实际需要在公司章程中进行规定。

二、公司章程条款的效力

在实践中,公司章程的一些条款的效力该怎么来认定呢?在之前,最高人民法院关于民事案由的规定有这样一个案由:公司章程或章程条款撤销纠纷。这个案由后来被修改成了“公司决议纠纷”。“公司决议纠纷”下面又有两个四级案由,一个是公司决议无效纠纷,一个是公司决议可撤销纠纷。为什么作这样的调整呢?我个人认为是因为公司决议的范围比公司章程的范围要大,所以公司决议纠纷能够涵盖公司章程纠纷。有一家公司在章程中有这样的规定,股东死亡之后,继承人可以继承股东资格,但是继承人不能对股东会决议进行投票表决,只能无条件的服从股东会决议,这个条款在实践中被法院认定为无效。为什么呢?因为根据同股同权的原则,只要继承了股东资格,其就享有参与股东会和表决的权利,这个权利是不能通过章程规定排除的。所以,法院就认定,这样的规定是无效的。另外,还有公司在公司章程中规定公司设监事会,但监事会主席由工会主席兼任,或者只设一名监事,监事由工会主席兼任。这种兼任的条款在实践中也常常被法院认定为无效。理由是,监事的选举分为两类,一类为职工监事,一类为股东监事。股东监事由股东会进行选举,职工监事由职工代表大会或全体职工来进行选举。如果直接规定工会主席兼任监事或者监事会主席,就与上述规定不一致了。工会主席是职工组成的工会推选的,那么有些职工可能没有加入到工会,如果设监事会的话,监事会主席也是由监事之间相互投票选出的。比如我设立三个监事的监事会,监事会主席就由这三个监事进行互选。这样的话它就并不必然能把工会主席选举为监事会主席。这个时候如果工会主席当选为监事会主席需要具备两个条件:一、我们刚刚讲到监事会中职工监事的名额至少三分之一,那么首先监事会主席能不能被职代会或者全体职工选举为职工监事这是一个问题。二、即使工会主席被职代会或者职工大会选举为职工监事了,他在三个监事的互选之中能不能被选举为监事会主席也是一个问题。所以说直接规定工会主席为监事会主席这样的一个条款法院认为选举不符合《公司法》规定的选举监事的程序,所以这样的条款也是被法院认定为无效。

三、股份公司的章程当中如果对股份转让作出限制,这样的限制规定到底效力如何呢?

比如说江苏的常州就发生过这样的一个案件,公司由于股权比较分散,它在章程中就规定任何股东如果持股比例超过百分之五,你还要继续受让其他人的股权,必须经过公司的同意,否则不能受让其他股东的股权。这个条款最终被常州市中级人民法院和江苏省高级人民法院都认定为无效。因为股份公司的股权自由转让是一个原则,法院认为这是一个强制性规则,不能突破。所以限制股份公司的股权转让的规定应当是无效的。刚才还讲到了一票否决权的规定,这里就不在重复了。还有一点就是说董事会和股东会的职权是不一样的。比如说公司章程规定的董事会的权利(选举董事长、聘任总经理等),如果这个时候董事会出现了严重的问题我能不能通过股东会来作出决议呢?股东会作为最高权力机构来做这样的选举是不是有效?也有这样的一个案件,公司章程规定总经理是公司的法定代表人,总经理根据法律的规定应当是由董事会聘任产生的。但是这个时候公司的董事会和总经理都出现问题了,比如被抓了或者怎么样了,于是几个股东就召开了一次股东会,绝大多数股东也来了,作出决议,我们任命一个新的总经理,那么这样的一个决定在法院审理过程中,被认定为无效。法院认为股东会和董事会的职权分工属于法律的强制性规定,不能突破。他们这个案件当时发生在广西,广西这个案件发生之后,股东就拿着作出来的决议去工商局要求备案。工商局认为根据章程的规定,董事会来选举总经理,现在通过股东会来做决议是不行的,于是不予变更。于是这些股东便作为原告起诉到法院,提起行政诉讼,直接起诉工商局。法院认为,这涉及到公司治理问题,公司治理如果顺畅,和股东权利是相关的。法院审查认为,股东作为行政诉讼的原告是可以的。但是,公司章程关于董事会的职权和股东会的职权分工是强制性规定,你突破了这个强制性规定就是不合法的,所以法院不支持股东的诉请。还有一个方面,就是章程修改内容带有针对性的或者歧视性的排除某个股东的权利的话,法院会以属于股东滥用股东权利从而认定这样的修改内容无效。

实践中发生过这样的一个案件,一个股东去世了,去世之后,其他股东立即召开股东会作出了一个决议,股东资格不能继承,只能按照出资多少进行现金结算退股。去世股东的继承人因不服这个决议就起诉到法院,法院认为股权能否继承在之前的公司章程中没有规定,根据《公司法》的默认规则,没有规定就是可以继承,其他股东利用表决优势作出的这样一个决议属于滥用股东权利的情形,法院认为,有针对性的明显歧视性的排除某个股东的约定是无效的。

四、章程与股东出资

现在,《公司法》对于注册资本采取的是认缴制,就是说注册资本是不需要一次到位的,你可以分期缴纳。我想讲在实务中经常出现的一个问题,在认缴制下面,仍然有以一些依法不具有转让特征的财产出资的。事实上,根据《公司法》的规定以非货币出资需要满足两个条件:一是可以评估作价,二是可以依法转让。比如说,你的关系、你的人脉等是不可以作为出资的,但实践中这些内容确实是一种资源,可以带来经济利益。如果想用这种方式出资,操作上可能需要做一些变通处理。变通的方式通常有两种:第一个方案可以根据《公司法》第34条的规定,通过约定表决权和约定盈余分配比例的方式来实现。比如说以人脉、关系等不可转让特质的资源出资的股东可以象征性的出资,出资5000元或者10000元,但在章程中约定你具有80%的表决权,这是可以的。包括盈余分配的比例,比如你可以分配80%等等,这也是可以的。通过这样的一种约定表决权或者盈余分配比例的方式从而在事实上达到了你以人脉、关系、管理经验等资源出资的效果。另外一种方式是通过先设立一家合伙来实现,我先以自己的劳务等和你一起设立一家合伙企业,依据《合伙企业法》的规定,劳务是可以作为合伙企业的出资方式的,你设立合伙企业之后,另外货币出资的人再和这个合伙企业一起设立一家公司。这样在分配时,合理分配表决比例就可以了。

五、公司章程与股东除名

关于开除股东,作为律师也是会经常遇到这样的咨询的。那么,能不能开除呢,其实在现在的法律规定中,规定得比较少,《公司法司法解释(三)》规定得比较窄。只有在公司股东根本不履行出资义务或者在履行了出资义务后又抽逃出资的,这种情况下,公司可以催告股东一定期限内完成出资,如果催告后仍然不出资,那么可以通过股东会决议将股东除名。公司章程在这方面可以有所作为,比如公司章程可以规定,股东不能从事与公司经营业务相同或相似的业务。《公司法》的竞业禁止只针对高管,不针对股东,股东原则上可以从事与公司经营业务相一致的事情。但对一些公司而言,股东人数相对较少,股东在事实上也参与了公司的管理,这种情况下,股东如果从事与该公司业务相同的事情,就可能和公司进行竞争,这种情况下股东就可能出现竞业禁止的情况;但是如果在章程中对此不作规定,股东竞业将不会受到限制。

在实践中,也有这样的一些案件,公司的章程规定如果股东与公司从事相同的业务,那么公司可以将股东除名。这样的案件发生在南京,叫祝鹃案。章程规定股东不能和公司做同样的事情,如果做同样的事情就可以解除你的股东资格,祝鹃恰恰违反了这几条的规定,最终公司依据公司章程的规定解除了祝鹃的股东资格。祝鹃不服提起了诉讼,最终的结果法院没有支持祝娟的请求,认可了公司章程可以约定在特殊情况下可以解除你的股东资格。但是这样的解除是有条件的,就是公司必须要将除名股东的股权买回来,不能说无条件没收。这个案件最终上了最高法院的公报。另外,章程还可以约定股东实施了严重危害公司的行为,可以解除股东的资格。还可以约定在股东死亡或者丧失行为能力后,解除股东的资格,如果章程中有这样的规定,这种规定也是解除股东资格的事由。另外在实践中,还有一些特殊的公司,它可能会对股东具备某些资格作出特殊的规定,当你股东丧失这个资格时,公司可以依据章程的这个规定解除你的股东资格。举个例子,某某某会计师事务所有限责任公司可以规定,股东必须要有会计师执业资格,如果你的会计师资格被吊销的话,那么公司将会将你的股权强制收回,然后现金结算,将你除名,这个是可以得到法院支持的。

其实,在《证券投资基金法》里面也有这样的规定,比如《证券投资基金法》第23条第2款规定,公募基金的管理人的股东或者实际控制人有一些行为不再符合法律规定的条件的话,证监会可以责令改正,并可视情节责令其转让所持有的股份或者所控制的基金公司的股权。这种情况之下,证监会就可以强制要求你转让股权,如果这个时候你在公司章程中约定,股东出现哪些情况或者出现不符合《证券投资基金法》规定的条件的话,你的股权必须被公司按照合理的价格进行回购。这个规定也就当然合法的。还有一些章程中规定,比如你达到退休年龄了,或者说从公司离职,你就必须要交出股权,这种约定在股份合作制的企业中比较多,这样的一些规定都是得到法院支持的。这是关于公司章程对股东除名事项作出的规定。

章程在设定股东除名事项的时候要遵循几个原则。第一个原则是股权平等原则,不能恶意的排除股东的权利。第二个是除名事由要具有正当性。比如股东损害公司利益、丧失行为能力等等。另外在股东除名的时候还需要用尽内部救济。比如说我向公司认缴出资100万,但是我只缴了50万。我这个时候出资当然是有瑕疵的,但这种瑕疵不是用股东除名的方式,根据《公司法》的规定,你可以仅仅以50万元的出资来限制我的表决权或者盈余分配权,这种限制已经能够达到对我惩戒的目的了,这个时候就不能因为这种瑕疵而直接将股东除名。再一个,作出股东除名决定的时候,要对被除名股东给予一定的公平救济,不能是直接无偿没收。你要根据现金对价来给付。

六、公司章程和优先购买权的问题

对于有限责任公司,如果股权对外转让的话,其他股东是有优先购买权的,但是章程另有规定的除外。那么结合《公司法司法解释(四)》的征求意见稿,有这样几个规定可以和大家简单说一下。第一个规则是,作为有限责任公司,你的股权向股东以外的人转让,其他股东才有优先购买权;在股东之间转让,其他股东原则上没有优先购买权,但是如果章程规定在股东之间转让有优先购买权,以章程约定优先。第二个规则是,股东死亡或者在临死之前将股权赠与,由于这种行为股权的受让不是基于意思表示,不是基于合同行为,原则上其他股东无优先购买权,但章程有规定的,依照章程的规定。另外,关于能不能部分主张优先购买权,比如说我是100万的股权转让,如果按照默认的规则,你要么主张优先购买权全买,要么放弃。但是这个时候我能不能只买一半,这种情况能不能主张优先购买权,这个也是根据章程的规定,如果章程规定可以分割行使优先购买权,或者就部分股权行使优先购买权,那么法院也会予以支持。

七、关于法院介入公司僵局或者说调整章程适用的情形

在英国的公司法中有这样的规定,法院可以组织召开股东会或股东大会。并且在法院组织开会的情况下,可以不受章程中相关规定的约束。举个例子来讲,上海发生过这样的一个案件,公司注册资本100万,后来增资到1亿,有9900万是浙江的一家公司增资的,原来的两个自然人股东在增资后只持股1%。但99%的股权对应的9900万没有到位,两位自然人股东于是催告浙江公司出资,但浙江的这家公司现在处于实际控制人的地位,他就不理股东的催告。后来两个自然人股东就召开股东会,作出决议,将其除名。按照章程规定的表决规则来讲的话,1%的股权显然未过半数,实际上没办法通过股东会决议。后来,两个股东将公司起诉到法院,要求确认这个决议是有效的。法院在处理的过程中认为,根据股权平等原则,只有真正出资的股东才具有表决权,没有出资的股东表决权应当受到限制,浙江这家公司未出资而且与该股东会决议的内容有利害关系,应当回避表决。法院认可了这个股东会决议的法律效力,支持了两个股东的诉请。

第二个案件发生在无锡,一个股份公司控股股东和这家公司发生关联交易,欠这家公司一笔钱,这个控股股东是广东的一家公司,它就用其在海南的房产向股份公司做了抵押,以物抵债。股份公司的小股东认为房产不值这么多钱,要求公司评估,广东的这家公司不同意。小股东就起诉到法院,法院组织评估,发现海南的房产已经被海南省高院查封了,而且房产价格根本不值这么多钱,所以法院判决这个以物抵债的协议无效。协议无效后,广东的公司应当偿还所欠的公司的几千万。判下来之后,广东的公司也没有履行。小股东于是申请法院强制执行,执行过程中,法院去查控股股东的财产,发现根本没有资产,控股股东只在这家公司里有股权,其他没有什么财产可供执行的。于是只能把控股股东的股份拿过来抵债,一旦抵债,股份公司必然要进行减资。减资按照程序来讲要三分之二以上表决权同意。控股股东的出资是到位的,只是后面有个关联交易,但是股东资格是没有争议的。并不能像上海的案件那样因为出资瑕疵而限制表决权,法院最终决定,为了制止股份公司的内部侵权行为,如果严格按照《公司法》要求三分之二的股东表决权通过来进行减资显然不具有可行性,所以法院就以裁定的方式强制这家股份公司进行减资,所以这个减资不是股东大会作出的,而是法院以裁定的方式作出,裁定减少注册资本,以减少的注册资本来收购控股股东的股权。这样就解决了控股股东对公司债务的赔偿问题。所以现在也有这样的倾向,法院可以对公司章程或者公司的治理以及公司的一些特殊情况做一定的干预,这种干预也是可以突破章程甚至是《公司法》的一些规定。这些形成的实践经验以后可能会在司法解释或者立法中成为立法变化的实践基础。

由于时间关系,今天就分享这么多,讲得有不周到或者有疑问的地方,欢迎大家进行探讨交流。(来源:无讼阅读)

律师简介

云闯,法大硕士,公司法律师,著有《公司法司法实务与办案指引》。

广州公司律师

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